Fabio Torluccio - Avvocato penalista Salerno

La vicenda giudiziaria che di qui a breve esploreremo affronta il delicato rapporto tra il reato di diffamazione ex art. 595 c.p. e il diritto di critica ex art. 51 c.p.

L’art. 595 c.p. tutela la “reputazione” ovvero la stima che gli altri hanno della sfera morale di una persona nell’ambiente in cui essa vive. La condotta sanzionata consiste nell’offesa rivolta ad una persona non presente alla presenza di almeno due individui.

Il comportamento esposto sarà scriminato ovvero non punibile in ipotesi di esercizio del diritto di cronaca, critica e satira, purché attuato nei limiti di verità, continenza e pertinenza. In primis, occorre che la notizia sia vera o comunque seriamente accertata, di pubblico interesse e, infine, l’esposizione dei fatti deve essere mantenuta nei limiti della correttezza e senza espressioni offensive inutili e gratuite (c.d. limite della continenza).

L’esercizio del diritto nelle sue diverse forme trova riconoscimento nell’art. 51 c.p. e costituisce, come intuibile, espressione del principio riconosciuto dalla Carta Costituzionale del diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero.

Il caso affrontato dalla Suprema Corte di Cassazione con la pronuncia n. 17813/2023 riguarda l’invio di una missiva da parte di alcuni genitori al preside della scuola, con la quale venivano rappresentati gravi episodi commessi da un’insegnante ai danni dei propri figli.

I genitori, che intendevano proteggere i minori, venivano tratti a giudizio per il reato di diffamazione ex art. 595 c.p., a seguito di denuncia presentata dall’insegnante, citata nella missiva, che riteneva di essere stata ingiustamente denigrata.

Ebbene, le pronunce di primo e secondo grado ritenevano sussistente la scriminante del diritto di critica, sebbene nella forma putativa. La scriminante è da intendersi in forma putativa allorquando gli agenti siano convinti di agire in presenza di una notizia presumibilmente versa che, nel caso che ci occupa, ha trovato sostegno nei racconti convincenti e sovrapponibili dei diversi alunni.

Anche la Suprema Corte di Cassazione, adita dagli eredi dell’insegnante deceduta nelle more del ricorso, riconosceva la scriminante nella forma putativa in considerazione dell’individuazione di una pluralità di fonti di prova che comprovavano che l’insegnante aveva posto in essere plurimi comportamenti poco consoni al ruolo ricoperto e, al contempo, ha ritenuto corretto l’inoltro della comunicazione al preside della scuola.

Il tema scelto per la rubrica “dialoghi penali” riguarda la responsabilità penale nell’ambito dell’equipe medica e vede protagonista un chirurgo, ritenuto colpevole del reato di omicidio colposo, per non aver manifestato, in modo espresso, il proprio dissenso rispetto alle scelte terapeutiche del collega.

Sul punto si segnala la recente pronuncia della Suprema Corte di Cassazione n. 16094/2023, la quale ha valutato un caso di cooperazione colposa di più medici, intervenuti in momenti diversi nella cura del paziente, ai quali è stata ascritta la scelta di aver colposamente atteso un giorno per intervenire e risolvere chirurgicamente la complicanza verificatasi in seguito al precedente intervento operatorio.

Il decesso della paziente, in seguito agli accertamenti effettuati in CTU, veniva ascritto ad un ritardo nell’effettuazione del secondo intervento chirurgico.

Quando si parla di “responsabilità di équipe” si fa riferimento anche all’ipotesi in cui più medici si occupino dello stesso paziente in successione temporale. Cosa succede se il medico/chirurgo che prende in carico il paziente per secondo si accorge che il primo ha commesso un errore?

Secondo la giurisprudenza di legittimità “il sanitario deve vigilare sull’operato del primo, purché ciò sia possibile sulla base di un corredo di conoscenze scientifiche che possono considerarsi comuni oppure rientrino in uno specifico settore in cui anche egli è specializzato”.

L’onere di vigilanza sull’operato altrui non può, comunque, trasformarsi in un obbligo generalizzato di continua raccomandazione al rispetto delle regole cautelari e di invasione delle competenze degli altri medici.

In altre parole, il medico non è tenuto a vigilare costantemente sulle azioni degli altri né a interferire con le loro decisioni professionali, pur avendo l’obbligo di esprimere il proprio dissenso e agire in modo adeguato quando necessario.

Ne discende che, in caso di responsabilità professionale medico chirurgica, l’obbligo di diligenza che grava su ciascun componente dell’equipe medica concerne non solo le specifiche mansioni a lui affidate, ma anche il controllo sull’operato e sugli errori altrui che siano evidenti e non settoriali.

La mancata segnalazione del dissenso, infatti, nei confronti di un collega mantiene la sua rilevanza in termini di responsabilità.

La valutazione relativa all’idoneità della forma di dissenso impiegata ad escludere la responsabilità penale può essere compiuta avendo riguardo al contesto in cui è stata manifestata l’opinione, distinguendosi tra situazioni in cui si procede a scelte puramente terapeutiche e situazioni in cui si affrontano scelte di tipo operatorio.

Pertanto, la cooperazione colposa nella morte di un paziente può essere scriminata solo dal dissenso manifestato dal medico compartecipe dell’equipe medica sull’operato dei colleghi e dal suo comportamento attivo che in ipotesi avrebbe potuto evitare l’evento dannoso.

La Suprema Corte di Cassazione con una recente pronuncia (Cass. Penale n. 12771/2023 del 27 Marzo) ha annullato la statuizione di condanna emessa nei confronti di un uomo condannato per concorso in rapina e omicidio preterintenzionale, in quanto fondata su un unico elemento indiziario. Nello specifico, la decisione aveva ritenuto provata la presenza del reo sui luoghi, in quanto il telefono di quest’ultimo aveva agganciato la cella situata nei pressi dell’abitazione delle vittime, ove erano stati perpetrati i reati suindicati.

E’ opportuno rilevare che, quindi, il giudice aveva attributo all’elemento suindicato (indizio) un valore rilevante, anzi essenziale per emettere la pronuncia di condanna. Sul punto, occorre rilevare che, secondo quanto previsto dall’art. 192 c.p.p., l’esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti. L’indizio è un fatto certo dal quale, per interferenza logica basata su regole di esperienza consolidate e affidabili, si perviene alla dimostrazione del fatto incerto. L’indizio è una prova che deve essere verificata. Esso è idoneo ad accertare l’esistenza di un fatto storico di reato soltanto quando sono presenti altre prove indiziarie che escludono una diversa ricostruzione dell’accaduto. Nella sostanza occorrono più indizi per formare una prova valida!

Nel caso in esame, il cellulare del condannato aveva agganciato, per alcuni minuti, la cella situata vicino l’abitazione, ove erano stati commessi i fatti di reato e, tale circostanza, da sola, avrebbe dovuto dimostrare che egli aveva compiuto un sopralluogo nei pressi della predetta casa, individuata come bersaglio dell’azione predatoria. La difesa, invece, riteneva che l’elemento emerso dai tabulati telefonici integrava una mera coincidenza, potendo anche essere interpretato alla stregua di passaggio veloce in auto nelle vicinanze del luogo suddetto.

La Cassazione ha accolto la tesi difensiva rilevando che “ogni apparato telefonico mobile emette una frequenza che consente allo stesso di collegarsi alla cd. cella più vicina quando vi è traffico telefonico in atto. Ogni cella si riferisce a una determinata porzione di territorio, entro la quale è collocata un’antenna capace di recepire il segnale del telefono che si venga a trovare in sua prossimità. Poiché il segnale è ricevuto con intensità diversa a seconda della vicinanza a una cella o a un’altra, è possibile stabilire soltanto con una certa approssimazione la posizione del telefono che emette il segnale”. Poiché, dunque, l’apparato radiomobile che aggancia una determinata cella può trovarsi in tutti i punti del territorio che ricadono all’interno di essa, la possibilità di identificare la sua posizione è strettamente collegata alla superficie di copertura della cella stessa: in altri termini, la precisione è maggiore se la cella è piccola (cella urbana), minore, se si tratta di una macrocella, tipica degli ambienti extraurbani”.

Peraltro, in particolari condizioni di sovraccarico telefonico, è possibile che l’apparato telefonico mobile agganci una cella contigua alla porzione di territorio in cui si trovi, che risulti più libera.

Le indicazioni fornite dal segnale captato dalla cella non consentono, l’esatta localizzazione dell’utenza abbinata ad un apparecchio telefonico mobile, sussistendo margini di errore anche di centinaia di metri, se non di chilometri. La Corte ha rilevato, altresì, che il giudice di merito avrebbe dovuto indicare a sostegno elementi specifici atti a comprovare non solo la presenza fisica di questi nell’area della cella, ma anche – una volta verificata la detta presenza fisica – quale fosse la sua precisa posizione all’interno del territorio coperto dalla stessa in rapporto all’ubicazione della casa successivamente fatta oggetto dell’azione predatoria.

Il giudice avrebbe dovuto dar conto, tramite il riferimento ad elementi oggettivi, delle ragioni per le quali avesse interpretato il registrato breve passaggio dell’apparecchio telefonico dell’imputato per la cella come un sopralluogo, ad esempio spiegando se i partecipanti alla spedizione avessero già scelto il bersaglio e si fossero recati in prossimità di esso solo per mettere a punto i dettagli.

Stasera voglio soffermarmi su un reato che, negli ultimi anni, è stato contestato sempre con maggiore frequenza in quanto collegato all’utilizzo della rete internet. Qualche volta avrete sentito parlare di furto di identità. Con questa espressione si indica anche il reato di sostituzione di persona ex art. 494 c.p.

L’ipotesi delittuosa rappresenta una norma a più fattispecie, in quanto per integrare il reato in esame è sufficiente che il soggetto attivo realizzi una sola delle diverse modalità della condotta, mentre se ne compie più di una commette comunque un solo reato.

Il nucleo centrale della condotta tipica è costituito dalla induzione in errore, consistente nel determinare in qualcuno una falsa rappresentazione della realtà.

Poiché inoltre il delitto in esame realizza un esempio di reato a “forma vincolata“, è necessario che la falsa rappresentazione della realtà sia provocata da una delle quattro forme della condotta tassativamente indicate dall’art. 494, non rilevando, quindi, un comportamento semplicemente omissivo.

• La prima modalità della condotta si riferisce alla sostituzione illegittima della propria all’altrui persona; si tratta di un comportamento idoneo a far credere a qualcuno che l’agente sia un’altra persona.
• La seconda forma della condotta riguarda l’attribuzione a sé o ad altri di un falso nome. Il termine “nome” deve essere interpretato in modo duttile, infatti il «”nome” non è soltanto il nome di battesimo, ma è tutto il complesso dei contrassegni di identità: quindi il prenome, il cognome, il luogo e la data di nascita, la paternità e la maternità. Non è necessario che il nome assunto appartenga a un altro soggetto: basta l’attribuzione di un nome immaginario».
• Un’altra modalità della condotta è costituita dall’attribuzione a sé o ad altri di un falso stato. Per “stato” si intende la posizione del soggetto all’interno della società domestica, civile, politica: cittadinanza, capacità di agire, stato libero o coniugale, parentela, affinità, patria potestà ecc.
• L’ultima forma della condotta è rappresentata dall’attribuzione a sé o ad altri di una qualità a cui la legge attribuisce effetti giuridici. In questo caso si fa riferimento a qualità (ad es., proprietario, possessore, creditore ecc.) che devono avere una rilevanza specifica in relazione al rapporto giuridico in atto.

Fermo quanto esposto, occorre rilevare che, nel caso in esame, all’imputato veniva contestato il reato di sostituzione di persona per essersi sostituito ad una donna inserendo sul sito «bakekaincontri.com» un annuncio erotico collegato al nome della predetta, creando un falso profilo sul social «badoo» ed un falso profilo sul social «Lovoo» inserendovi la fotografia della vittima, le sue generalità, residenza e numero di telefono, così inducendo in errore coloro che comunicavano con lui attraverso la chat e determinandoli a recare disturbo o molestia alla donna.

L’imputato veniva condannato in primo grado, pronuncia poi confermata in appello, per una condotta che, secondo i giudici di merito, ben poteva essere sussunta nell’ipotesi per ultimo indicata ovvero per aver attribuito a se stesso una qualità cui la legge attribuisce effetti giuridici.

Non condividendo la statuizione di condanna adiva la Suprema Corte di Cassazione.

Il ricorrente riteneva che non fosse stata raggiunta la prova dell’inserimento da parte sua dell’annuncio erotico e della creazione dei profili. Tuttavia, il gravame veniva rigettato con conferma della pronuncia, in quanto dalle risultanze istruttorie era emerso che per pubblicare l’annuncio contenente le false generalità della vittima era stato utilizzato il numero di un’utenza mobile riconducibile al ricorrente (Cfr. Cass. Penale n. 41801/2022).

Tale elemento è stato ritenuto sufficiente a fondare un giudizio di responsabilità penale anche in considerazione della carenza di elementi contrari che potessero far desumere l’estraneità del reo ai fatti in contestazione.

Peraltro, di recente, la Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto integrato il reato di sostituzione di persona nella condotta di chi crei e utilizzi profili social e account internet con i dati anagrafici di altra persona, esplicitamente contraria, al fine di far ricadere su quest’ultima l’attribuzione delle connessioni eseguite in rete (Cfr. Cass. pen. sez. V, 10/01/2022, n. 323), come, ancora, che integra tale delitto la condotta di chi crei ed utilizzi una sim-card servendosi dei dati anagrafici di un diverso soggetto, inconsapevole (Cfr. Cass. pen. sez. V, 07/09/2020, n. 25215).

Oggi parliamo di diffamazione su internet mediante la pubblicazione di post offensivi sul proprio profilo facebook. La domanda a cui ha risposto la Suprema Corte di Cassazione con la pronuncia n. 37070/2022 è molto interessante, dal momento che indica il modo attraverso il quale è possibile dimostrare la propria innocenza nel caso in cui alcuni post denigratori siano stati pubblicati, a nostra insaputa, sul profilo personale.

Nel caso vagliato dalla Corte, l’imputato veniva accusato e poi condannato per la pubblicazione di alcuni post offensivi sul proprio profilo facebook, che denigravano l’attività di un parrucchiere esercitata in un locale adiacente a quello del reo.

All’imputato veniva contestato il reato di diffamazione nella forma aggravata previsto dall’ art. 595 co. 3 del Codice Penale.

La disposizione sanziona l’offesa dell’altrui reputazione, mediante la comunicazione con più persone. Trattandosi di reato di evento, il momento consumativo coincide con la percezione dell’offesa. Il co. 3 prevede un’ aggravante nel caso in cui l’offesa è arrecata mediante la stampa o con qualsiasi mezzo di pubblicità ovvero in atto pubblico.

Il titolare del profilo non condividendo le motivazioni della pronuncia di condanna per il reato suindicato decideva di adire la Suprema Corte di Cassazione.

Con il ricorso è stata censurata la sentenza in quanto non avrebbe fornito la prova nè della pubblicazione sul profilo di post denigratori da parte del titolare del predetto che, peraltro, mediante il proprio difensore aveva contestato, prima dell’instaurazione del giudizio penale, la paternità dei post, nè che i messaggi fossero destinati all’esercente l’attività di parrucchiere, che operava nel locale adiacente.

La Corte ha evidenziato che l’omessa denuncia del c.d. “furto di identità” da parte dell’intestatario della bacheca sulla quale vi è stata la pubblicazione di post “incriminati”, può costituire valido elemento indiziario (Sez. 5, n. 4239 del 21/10/2021, dep. 2022; Sez. 5, n. Sez. 5, n. 45339 del 13/07/2018, Petrangelo, n. m.; Sez. 5, n. 8328 del 13/07/2015, dep. 2016, Martinez, n. m.) per ritenere che il titolare abbia pubblicato i post.

Nel caso in esame, il ricorrente non aveva presentato alcuna denuncia per segnalare l’uso illecito del proprio profilo.

Con riferimento alla seconda doglianza ovvero all’ individuazione del destinatario dei messaggi denigratori, la Corte ha osservato che la sentenza gravata aveva già rappresentato che tutti i testimoni escussi erano concordi nel ritenere che i messaggi pubblicati sul profilo erano rivolti al parrucchiere che esercitava la propria attività in un immobile adiacente a quello dell’imputato.

Il protagonista della vicenda è un automobilista che, risultavo positivo a seguito di un controllo del tasso alcolemico effettuato mediante etilometro, veniva tratto a giudizio per il reato di guida in stato di ebbrezza previsto dall’art. 186 co. 1 e 2 del C.D.S.

Prima di entrare nel cuore della vicenda giudiziaria su cui si è pronunciata la Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 26052/2022, occorre soffermarci sulla nozione di alcoltest e sul reato previsto dall’art. 186.

Per alcoltest si intende la misurazione del tasso di alcol presente nel sangue di una persona alla guida di un veicolo, al fine di verificare l’eventuale superamento dei limiti fissati dalla legge (art. 186 Codice della Strada).

La disposizione rubricata “Guida sotto l’influenza dell’alcool”, stabilisce il divieto di guidare in stato di ebbrezza in conseguenza dell’uso di bevande alcoliche, prevedendo, al co. 2, a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 33 della L. n. 120/2012, alcune sanzioni amministrative o ammende in capo a colui il quale guidi in tale stato, sempre che il fatto non costituisca più grave reato.

Il legislatore ha previsto tre ipotesi di responsabilità che di seguito si riportano:

a) la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da € 532 a € 2.127, qualora sia stato accertato un valore corrispondente ad un tasso alcolemico superiore a 0,5 ma non superiore a 0,8 grammi per litro (g/l). All’accertamento della violazione consegue la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida da tre a sei mesi;

b) l’ammenda da € 800 a € 3.200 e l’arresto fino a sei mesi, qualora sia stato accertato un valore corrispondente ad un tasso alcolemico superiore a 0,8 e non superiore a 1,5 grammi per litro (g/l). All’accertamento del reato consegue in ogni caso la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida da sei mesi ad un anno;

c) l’ammenda da € 1.500 a € 6.000, l’arresto da sei mesi ad un anno, qualora sia stato accertato un valore corrispondente ad un tasso alcolemico superiore a 1,5 grammi per litro.

Il conducente veniva condannato in primo e secondo grado per il reato di guida in stato di ebbrezza ritenendo, tuttavia, di aver subito un’ingiusta condanna adiva la Suprema Corte di Cassazione, sostenendo la illegittimità della pronuncia in quanto tra i due rilevamenti era intercorso un lasso di tempo superiore ai cinque minuti e, inoltre, non vi era prova che l’etilometro fosse stato sottoposto ad omologazione, calibratura e revisione.

La Suprema Corte di Cassazione non ha accolto che censure sollevate dal ricorrente dichiarando inammissibile l’atto di impugnazione.

Nello specifico, ha osservato che la ratio della disposizione di cui all’art. 379 del Regolamento al codice della strada, secondo cui, ai fini dell’accertamento del reato di guida in stato di ebbrezza alcolica, in tutte le ipotesi previste dall’ art. 186 il distacco temporale di 5 minuti che deve intercorrere tra la prima e la seconda prova spirometrica deve essere interpretato come intervento minimo volto a monitorare la curva alcolemica (Cass. pen., Sez. IV, 27 aprile 2018, n. 24386).

Ne discende che un lasso di tempo superiore tra la prima e la seconda prova, così come verificatosi nel caso in esame, non esclude la validità dell’accertamento operato.

Con riferimento alla seconda censura, occorre evidenziare che l’ art. 379 Reg. esec. C.d.S., prevede che l’omologazione e la periodica verifica dell’etilometro non significa, dunque, che l’accusa debba immediatamente corredare i risultati della rilevazione etilometrica coi dati relativi all’esecuzione di tali operazioni: tali dati, riferiti ad attività necessariamente prodromiche al momento della misurazione del tasso alcolemico non hanno di per sè rilievo probatorio ai fini dell’accertamento dello stato di ebbrezza dell’imputato.

Perciò è del tutto fisiologico che la verifica processuale del rispetto delle prescrizioni dell’art. 379 Reg. Esec. C.d.S. sia sollecitata dall’imputato, che ha all’uopo “un onere di allegazione volto a contestare la validità dell’accertamento eseguito nei suoi confronti, che non può risolversi nella mera richiesta di essere portato a conoscenza dei dati relativi all’omologazione ed alla revisione periodica dello strumento, ma deve concretizzarsi nell’allegazione di un qualche dato che possa far ritenere che tale omologazione e/o revisione possa essere avvenuta”.

Tuttavia, non sono stati forniti elementi diretti a provare una carenza dei requisiti dell’apparecchio impiegato per effettuare l’operazione contestata e, pertanto, anche tale motivo è stato ritenuto infondato dalla Suprema Corte di Cassazione.

La vicenda che oggi intendo raccontarvi vede protagonista un concorsista che nella dichiarazione sostitutiva di certificazione per la partecipazione ad un concorso pubblico aveva attestato falsamente di essere in possesso della laurea in giurisprudenza.

Nello specifico, la procedura selettiva indetta dalla pubblica amministrazione per il profilo di responsabile della segretaria del vicesindaco, per la quale l’imputato aveva presentato una dichiarazione sostitutiva di certificazione allegata alla domanda di partecipazione al concorso, non prevedeva il requisito del conseguimento della laurea, ragion per cui la falsa attestazione avrebbe dovuto ritenersi inutile, secondo quanto sostenuto dalla difesa dell’imputato.

Al concorsista veniva contestato il reato ex art. 483 c.p. che sanziona, con la reclusione fino a due anni, la condotta di colui che attesta falsamente al pubblico ufficiale in un atto pubblico, fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità.

In primo e secondo grado veniva emessa sentenza di condanna nei confronti dell’imputato per il reato ex art. 483 c.p., ritenendo il falso idoneo ad ingannare la pubblica amministrazione.

Decisione, poi, confermata dalla Suprema Corte di Cassazione che, con la pronuncia n. 36184/2022, ha rigettato il ricorso.

Con l’atto di impugnazione veniva censurata la pronuncia di appello che non aveva rilevato la sussistenza di un’ipotesi di falso inutile, dal momento che la procedura concorsuale non prevedeva quale titolo necessario il possesso della laurea.

La decisione, tuttavia, ha escluso la ricorrenza del c.d. “falso inutile” che, peraltro, va tenuto distinto dal falso innocuo e da quello grossolano. La ricorrenza di una delle tre ipotesi preclude la punibilità del reo.

Occorre rapidamente delineare le tre categorie di falso.

Il c.d. “falso innocuo” ricorre nelle sole ipotesi in cui l’infedele attestazione (nel falso ideologico, che qui interessa) o l’alterazione (nel falso materiale) siano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto e non esplichino effetti sulla sua funzione documentale, non dovendo l’innocuità essere valutata con riferimento all’uso che dell’atto falso venga fatto.

E’ “falso grossolano”, cioè di quel falso che si presenti con caratteristiche di evidenza tali da risultare del tutto inidoneo ad ingannare qualsiasi soggetto. In tale ipotesi, l’azione appare perciò, secondo un giudizio ex ante e per sue intrinseche caratteristiche, inidonea in assoluto a ledere l’interesse giuridico tutelato dalle norme penali, dando così luogo al reato impossibile ex art. 49 co. 2 c.p.

E’, infine, “falso inutile”, quello per il quale viene in rilievo non già il profilo della inidoneità intrinseca dell’azione, ma quello della inesistenza dell’oggetto in quanto la difforme rappresentazione cade su un atto, o su una parte di esso assolutamente privo di valenza probatoria.

La Corte ha ritenuto non sussumibile la condotta nella categoria del “falso inutile” in quanto la falsa attestazione del privato, oltre a cadere su elementi di rilievo dell’atto medesimo ovvero sul possesso di un titolo, sebbene non essenziale, aveva concretamente tratto in inganno l’ente pubblico.